COMUNICADO No. 04

La Corte Constitucional, en la sesión de la Sala Plena celebrada el día 10 de febrero de 2009, adoptó las siguientes decisiones:

1. EXPEDIENTE D-7345 - SENTENCIA C-068/09

Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo

1.1. Norma acusada

LEY 01 de 1991

(Enero 10)

Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones

Artículo 8º. Plazo y reversión. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos.

Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla.

1.2. Problema jurídico planteado

En el presente caso, la Corte definió (i) si las prórrogas de las concesiones de los puertos marítimos por períodos de “hasta 20 años más y sucesivamente”, vulneraban el derecho de participación en la vida económica de la Nación, el interés general, el derecho a la igualdad, el derecho de acceder a la propiedad del Estado y la libertad económica, al autorizar una “privatización” indirecta de los puertos; y (ii) si dichas prórrogas devienen en indefinidas, carentes de límites razonables y violan el derecho de participar en la vida económica, el acceso a la propiedad y la libre competencia en igualdad de condiciones.

1.3. Decisión

Primero.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “por períodos”, “de” y “y sucesivamente”, contenidas en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 01 de 1991.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones[1] “El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general”, “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más” y “Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”, en el entendido que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios.

1.4. Razones de la decisión

Después de examinar los elementos del contrato de concesión portuaria, la Corte concluyó que no puede considerarse como una forma de monopolio o privatización que desconozca los límites establecidos al ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en los artículos 333 y 366 de la Constitución Política. En efecto, se trata de una de las modalidades típicas de participación de la empresa privada en la gestión portuaria, en virtud de la cual, la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación y de los municipios donde operen los puertos. Mediante la concesión, el contratista privado o concesionario tiene la responsabilidad respecto de los servicios portuarios, incluyendo las operaciones para la prestación de los mismos, el mantenimiento de las instalaciones correspondientes, así como las inversiones de capital necesarias para la construcción de las instalaciones o su expansión. Los bienes inmuebles fijos aportados o construidos por el contratista durante la vigencia de la concesión revierten, una vez terminado dicho período, a la administración portuaria. De esta manera, uno de los elementos esenciales de la concesión es su temporalidad, la fijación de un plazo que debe ser suficientemente amplio para permitir la amortización de la inversión realizada en la construcción de la infraestructura necesaria para su operación. Mediante el sistema de concesiones, el contratista se compromete a explotar los servicios portuarios a su riesgo y ventura, y por tanto, a cobrar directamente al usuario las tarifas por el servicio prestado, de acuerdo con las reglas fijadas en la ley y las cláusulas contractuales. Dicho plazo es variable según los países y modalidades de concesión y suele estar entre 25 y 40 años.

En el caso específico del artículo 8º de la Ley 01 de 1991, la Corte determinó que el plazo de 20 años establecido como regla general para la duración de la concesión portuaria y la posibilidad de prórroga por 20 años más, constituye un límite razonable y proporcionado del derecho de participación de todos en la vida económica de la Nación, la libertad económica, la libre competencia y la igualdad de oportunidades. Para la corporación, las finalidades que se persigue con la norma acusada cuales son la de lograr en condiciones viables tanto para el Estado como para el concesionario, la construcción, mantenimiento y expansión de los servicios portuarios en el país, con el consecuente beneficio para el desarrollo del comercio exterior, el sector empresarial y turístico del país, resultan acordes con objetivos constitucionales tales como el estímulo empresarial, el beneficio y prosperidad general y la prestación eficiente de los servicios públicos a cargo del Estado, en este caso, prestados con la colaboración de los particulares. La garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer incentivos o estímulos para promover el bienestar general. De igual modo, dadas ciertas condiciones objetivas, la Corte consideró que resulta legítimo desde la perspectiva constitucional, que el legislador habilite a la Administración para otorgar concesiones portuarias por un plazo de 20 años, por regla general y a prorrogarlas hasta por 20 años más, en proporción a la cuantía y al plazo de las inversiones a efectuarse por la respectiva sociedad portuaria, lo cual lejos de desconocer la libertad económica y la libre competencia, es expresión de los límites constitucionales que el ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y la promoción del bienestar general. En cuanto a la presunta violación del artículo 60 de la Constitución, la Sala puso de presente que la norma acusada no regula la hipótesis de enajenación de propiedad accionaria del Estado a la que alude el precepto constitucional.

Sin embargo, la posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña, como lo aduce el actor, una indeterminación irrazonable y desproporcionada violatoria de la igualdad de oportunidades y libre concurrencia, así como de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una prolongación ilimitada y perpetua de la concesión portuaria y a la ocupación permanente de bienes de uso público por parte de particulares. Para la Corte, la posibilidad de prórroga de las concesiones portuarias se limita a una sola vez. Por consiguiente, procedió a declarar la inexequibilidad de las expresiones del inciso primero del artículo 8º de la Ley 01 de 1991, que establecían la posibilidad de prórrogas sucesivas de las concesiones portuarias. Por las mismas razones, declaró la exequibilidad condicionada del resto del aparte normativo acusado, a que la facultad que autoriza la ley para que el Gobierno, excepcionalmente, convenga un plazo mayor, se funde, además de los parámetros establecidos en la norma, en criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de lo servicios públicos portuarios.

1.5. El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA manifestó su salvamento de voto. A su juicio, los mismos argumentos en que se fundamenta la inexequibilidad parcial de la norma acusada, se predican del resto de la disposición. Observó que el artículo 8º de la Ley 01 de 1991, no obstante que establece una regla general en materia del plazo de una concesión portuaria, a renglón seguido faculta al Gobierno para establecer, discrecionalmente, un plazo mayor a 20 años, sin que señale un límite, con el agravante de que el legislador no estableció parámetros objetivos para ello, distintos de la recuperación de la inversión del contratista y el estímulo de mayores ganancias. En su sentir, con ello también se viola la igualdad de oportunidades y libre concurrencia, la libertad económica y la libre competencia.

Los magistrados JAIME CORDOBA TRIVIÑO y CLARA ELENA REALES GUTIERREZ expresaron su salvamento de voto parcial, en relación con la declaración de exequibilidad condicionada de parte del inciso primero del artículo 8º de la Ley 01 de 1991, toda vez que a la habilitación que se confiere al Gobierno para que excepcionalmente pueda establecer un plazo mayor al inicialmente pactado, debería tener un límite que no se refiera solamente a los criterios allí señalados, pues, a su juicio, el condicionamiento no soluciona la indeterminación de la norma respecto de dicho plazo.

Por su parte, el magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO anunció la presentación de una aclaración de voto, ya que a pesar de que comparte la decisión adoptada, considera que los criterios objetivos para establecer la duración del plazo de la concesión portuaria, estaban previstos en la misma norma.

2. EXPEDIENTE D-7318 - SENTENCIA C-069/09

Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández

2.1. Norma acusada

LEY 906 DE 2004

(Agosto 31)

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

Artículo 371. Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.

Al proceder a la práctica de las pruebas se observará el orden señalado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el capítulo siguiente de este código.

2.2. Problema jurídico planteado

Establecida la inexistencia de cosa juzgada constitucional frente a la sentencia C-209/07, que se pronunció sobre la norma acusada, pero sólo por el cargo examinado en esa oportunidad, la Corte procedió a resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) si vulnera el derecho de defensa, las garantías propias del debido proceso penal y los principios de dignidad humana y efectividad de los derechos, una norma legal que permite a la defensa no exponer su teoría del caso en la declaración inicial; y (ii) si se desconoce el derecho a la igualdad una norma que obliga a la Fiscalía a exponer la teoría del caso en la declaración inicial del juicio, mientras lo deja como una potestad para la defensa del acusado.

2.3. Decisión

Declarar EXEQUIBLE la expresión “si lo desea, podrá hacer” del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal.

2.4. Razones de la decisión

La Corte comenzó por reiterar, que uno de los componentes esenciales del derecho fundamental al debido proceso, es el derecho de defensa, el cual en líneas generales, consiste en el “poder de voluntad de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según sea el caso solicitar y allegar pruebas, formular e interponer recursos”. Así mismo, reafirmó que la defensa adquiere especial transcendencia en el ámbito penal, donde el proceso que se adelanta no sólo debe ser concebido como un medio para castigar, sino que también cumple su finalidad cuando se llega a la absolución, una vez agotadas las instancias y el debate probatorio respectivo. Para controvertir la actividad acusatoria del Estado, el ordenamiento jurídico prevé dos modalidades de defensa, la defensa material y la defensa técnica, que no son excluyentes sino complementarias.

Así mismo, indicó que la defensa técnica adquiere especial relevancia en materia penal y forma parte del núcleo esencial del debido proceso, como quiera que su propósito es el de ofrecer al sindicado la asesoría de un profesional especializado para la adecuada gestión de sus intereses. Como rasgos esenciales del derecho de defensa técnica, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado, la intangibilidad, su carácter material y la permanencia, de manera que esa asistencia especializada al procesado “no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple”. Para tal efecto, cada abogado es autónomo en el diseño de la defensa de su cliente, de modo que puede hacer uso de las diferentes herramientas que le brinda el ordenamiento, de acuerdo con las circunstancias que presente el caso a su cargo, incluido el silencio del imputado o de su abogado como estrategia legítima de defensa. Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, una conducta silente del abogado no representa per se una violación del derecho a la defensa, toda vez que es plausible que la defensa apele al silencio cuando éste responde a una táctica previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor, más no cuando se refleja como fruto del descuido o la desidia del abogado en la gestión de los intereses de su cliente, lo que desde luego deberá ser examinado en cada caso y dado ese evento, el silencio entrañaría la afectación de una garantía de orden iusfundamental. De esta forma, en el nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria y adversarial, el defensor no es un convidado de piedra sino que se exige de éste un comportamiento acucioso tanto en la investigación como en desarrollo del juicio.

En cuanto se refiere a la presentación obligatoria por parte de la Fiscalía de la teoría del caso, en la declaración inicial del juicio, prevista en el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal, la Corte consideró que resulta imprescindible, si se tiene en cuenta el rol de acusador que cumple dentro del sistema penal. En lo que se relaciona con el sindicado y su defensa, la exposición de la teoría del caso en esa declaración inicial no es obligatoria, toda vez que el principio de presunción de inocencia lo sitúa en un plano diferente que le permite guardar silencio, al menos en ese momento procesal. Lejos de ser vista como una restricción al derecho de defensa o del debido proceso en el juicio oral, la facultad que le brinda la norma acusada debe ser interpretada como una garantía adicional para el sindicado, que le permite de antemano conocer la hipótesis de trabajo de su contraparte y, de ser necesario, reconfigurar su postura defensiva, sin que por ello se vea afectada su credibilidad, como sí ocurriría cuando ya ha hecho expresa su hipótesis, pero luego decide replantearla teniendo en cuenta la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio.

Para la Corte, no existe en ese orden, fundamento constitucional que desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede reportarle algunos beneficios. Además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos, pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos.

Por último, la Sala aclaró que el principio de igualdad de armas no supone absoluta igualdad de trato entre los intervinientes del proceso penal, pues de lo contrario se anularía la discrecionalidad del legislador para regular el derecho. Lo verdaderamente relevante es que en un análisis integral del procedimiento, las partes cuenten con las mismas herramientas para ejercer sus derechos y debatir sus posiciones ante la administración de justicia. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “si lo desea, podrá hacer” del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

[1] En el comunicado original, inadvertidamente se omitieron algunas de estas expresiones.